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最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）（“司法解釋二”）第十四條規(guī)定，用人單位與高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員約定在職期間競業(yè)限制條款，勞動者以不得約定在職期間競業(yè)限制、未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償為由請求確認(rèn)競業(yè)限制條款無效的，人民法院不予支持。司法解釋二就在職期間競業(yè)限制效力的規(guī)定與征求意見稿并無差異。
一、司法解釋二確認(rèn)了此前有關(guān)在職競業(yè)限制效力認(rèn)定的主流觀點(diǎn)，但未回應(yīng)違約金約定是否有效
（一）觀點(diǎn)一：在職期間可以約定競業(yè)限制
浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（三）》
五、用人單位與勞動者約定在勞動者任職期間及離職后一定期間內(nèi)不能到其他單位從事或自行從事與本單位相競爭的工作，并約定了違約責(zé)任。勞動者在職期間違反前述約定，用人單位以競業(yè)限制為由要求勞動者承擔(dān)責(zé)任的，能否支持？
答：競業(yè)限制期間包括但不限于勞動合同解除或者終止后，用人單位與勞動者就勞動者在職期間的競業(yè)限制義務(wù)作出約定的，應(yīng)屬有效。用人單位要求勞動者就其在職期間違反競業(yè)限制約定的行為承擔(dān)責(zé)任的，可予支持。
（二）觀點(diǎn)二：在職期間可以約定競業(yè)限制，但是約定違約金無效
(2024)京01民終8910號一案比較典型，法院認(rèn)為：
1.有關(guān)在職競業(yè)限制約定效力
某科技公司能否與武某約定在職期間的競業(yè)限制？勞動法是社會法，且一般情形下，從締約開始勞動者在勞動關(guān)系中即處于弱勢的受支配地位，因此，為了保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，限制用人單位的行為，對于用人單位來說，勞動法以強(qiáng)制性規(guī)范為主。即便是像《中華人民共和國勞動合同法》這樣帶有一定私法性質(zhì)的勞動法，也并不像合同法那樣，遵循法無禁止即可為的原則——換言之，對于用人單位來說，該法在很大程度上貫徹的是法無授權(quán)不可為的理念，其很多條文對于用人單位來說都是授權(quán)性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定。該法關(guān)于競業(yè)限制的規(guī)定顯然就屬于這樣的規(guī)定，這些規(guī)定力圖在保護(hù)用人單位商業(yè)秘密、保障勞動者就業(yè)權(quán)、促進(jìn)勞動力合理流動以及正常的商業(yè)競爭之間尋求平衡，用人單位得在法條授權(quán)的范圍內(nèi)與勞動者就競業(yè)限制進(jìn)行約定。不過，該法雖然只明確授權(quán)用人單位可以與勞動者約定離職后的競業(yè)限制，但是法條授權(quán)的范圍不僅包括明面上規(guī)定的授權(quán)范圍，還應(yīng)當(dāng)包括忠實義務(wù)、誠實信用原則及全面履行原則所輻射的范圍。在勞動關(guān)系中，勞動者全面、忠實地履行勞動合同是其義務(wù)，而對于勞動者來說，用人單位與之約定在職期間的競業(yè)限制，即屬于忠實義務(wù)和誠實信用原則的輻射范圍。換言之，在職期間的競業(yè)限制原本就是勞動者履行勞動合同所產(chǎn)生的法定的附隨義務(wù)，無需法律專門進(jìn)行規(guī)定；只不過如果雙方就該義務(wù)作出了約定，則該約定部分即轉(zhuǎn)化為約定義務(wù)。因此，某科技公司可以與武某約定在職期間的競業(yè)限制。
2. 關(guān)于在職期間約定競業(yè)限制違約金的效力
首先，需要明確的是，用人單位與勞動者約定由勞動者承擔(dān)在職期間競業(yè)限制違約金的約定無效。這是因為，第一，在職期間的競業(yè)限制與勞動合同法上的競業(yè)限制是完全不同的競業(yè)限制：1.義務(wù)來源不同。勞動者在職期間的競業(yè)限制義務(wù)本質(zhì)上是法定的附隨義務(wù)，而勞動合同法上的競業(yè)限制義務(wù)并非法定義務(wù)，其需要用人單位與勞動者經(jīng)過平等協(xié)商加以約定才能產(chǎn)生，是約定義務(wù)。2.是否需要支付對價不同。由于前者是法定義務(wù)，因此單位是可以不支付對價的。而后者是約定義務(wù)，而且限制了勞動者就業(yè)權(quán)，因此是有履行對價的義務(wù)，用人單位必須為此向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，對應(yīng)的競業(yè)限制協(xié)議是雙務(wù)、有償合同。3.約束的主體不同。如前所述，前者約束的主體不以知悉用人單位商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項為限，只要其為競爭單位提供勞動的行為可能致使本單位在競爭中處于不利地位，其就可以成為競業(yè)限制的對象；而后者約束的主體是法定的，包括用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員以及其他知悉、掌握商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項的人員。第二，《中華人民共和國勞動合同法》第二十五條明確規(guī)定，除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。而該法第二十二條規(guī)定的是服務(wù)期違約金，第二十三條規(guī)定的是用人單位可以就保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項，約定勞動者違反離職后競業(yè)限制的違約金，即該違約金顯然是指向離職后的競業(yè)限制的?；谇懊娴姆治隹梢?，勞動者在職期間的競業(yè)限制與離職后的競業(yè)限制是完全不同的競業(yè)限制，因此，由勞動者承擔(dān)違反在職期間競業(yè)限制違約金的約定，違反了勞動合同法第二十五條的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)屬無效。并且，根據(jù)查明的事實，某科技公司沒有就武某履行在職期間競業(yè)限制義務(wù)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，如果再任由其約定違約金，則對于勞動者來說，權(quán)利義務(wù)顯著失衡，有違公平原則。
3. 雖然無法約定違約金，但如果用人單位能夠證明勞動者因此給單位造成損失的，可以要求賠償損失
該案中，法院認(rèn)為，雖然不能約定由勞動者承擔(dān)在職期間競業(yè)限制違約金，但是如果用人單位能夠證明勞動者違反在職期間競業(yè)限制義務(wù)給其造成損失的，勞動者當(dāng)然應(yīng)當(dāng)賠償損失。
二、司法解釋二明確勞動者不得以用人單位未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金確認(rèn)競業(yè)限制條款無效，并沒有證明回應(yīng)在職期間競業(yè)限制是否應(yīng)當(dāng)支付競業(yè)限制補(bǔ)償，從目前法院觀點(diǎn)普遍認(rèn)為在職期間的競業(yè)禁止義務(wù)無需支付補(bǔ)償金，筆者預(yù)測，該觀點(diǎn)仍將持續(xù)
（2019）京0105民初7874號中，法院認(rèn)為，在職期間用人單位已經(jīng)充分保障勞動者就業(yè)機(jī)會、薪資待遇、工作場所等權(quán)利，不宜支付在職期間競業(yè)限制補(bǔ)償金。在（2019）粵19民終6257號中，法院認(rèn)為，競業(yè)限制的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，是對應(yīng)離職后競業(yè)限制期限內(nèi)所應(yīng)當(dāng)支付的，不適用于在職期間的競業(yè)限制，即使沒有約定離職后競業(yè)限制的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，也不影響在職期間競業(yè)限制條款的效力。
三、用人單位在職期間競業(yè)限制管理的合規(guī)建議
1.協(xié)議約定在先。在協(xié)議（競業(yè)限制或者保密協(xié)議）中明確約定在職期間勞動者負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)，同時，在職期間勞動者履行該義務(wù)無需再單獨(dú)支付競業(yè)限制補(bǔ)償。
2.盡量避免約定違約金，以賠償損失角度切入更好，當(dāng)然，為了避免未來賠償損失確定的難度，可以約定一個基礎(chǔ)計算金額作為賠償損失的金額。
3.在職期間違反競業(yè)限制義務(wù)應(yīng)當(dāng)與員工違規(guī)違紀(jì)等行為管理結(jié)合，必要時，與獎金結(jié)合起來進(jìn)行管理。
總體來說，有關(guān)在職競業(yè)限制協(xié)議的條款將司法實踐中對于該類條款效力進(jìn)行了確認(rèn)，通過不得以未支付競業(yè)限制補(bǔ)償金主張無效回應(yīng)了在職期間無需支付競業(yè)限制補(bǔ)償，但對于違約金的效力爭議卻并未回應(yīng)。為此，從用人單位角度在職競業(yè)限制管理來說，核心還是避免直接約定為約定導(dǎo)致有關(guān)違約金約定部分無效，從賠償損失進(jìn)行規(guī)范可能更好。
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